LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA

El ejercicio de LA PATRIA POTESTAD corresponde únicamente a los padres de manera conjunta, este no se puede ejercer mediante representación ni transferir a los abuelos, por lo tanto, las características de la patria potestad son: intransferibles, irrenunciables y temporales ya que se ejerce sólo hasta que los hijos cumplan la mayoría de edad o se emancipen.  

El artículo 76º del CNA , (CÓDIGO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE ) 

señala que, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad; la suspensión o extinción de la patria potestad, que normalmente se da por una orden judicial,  según las circunstancias o los hechos que se aleguen, NO PRESUPONE EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD,en tanto que los alimentos de un menor,  es un derecho personalísimo y la obligación de brindárselos, es de los padres que ejerzan o no LA PATRIA POTESTAD del menor, ES DECIR LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR LOS ALIMENTOS EN FAVOR DEL MENOR DE EDAD NO SE EXTINGUE Y  NO SE SUSPENDE.

LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 

Se solicita ante el juez competente, acreditando los siguientes presupuestos debidamente comprobados: 

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; 

b)  Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; 

c)  Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; 

d)  Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; 

e)  Por maltratarlos física o mentalmente; 

f)   Por negarse a prestarles alimentos; 

g)  Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282o y 340o del Código Civil. 

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 Y 181-A del Código Penal (*)  y se extingue  la Patria potestad en caso de que el juez emita una sentencia firme y consentida. 

EXTINCIÓN O PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (*) 

Se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b)Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f ) del artículo precedente; y

f) Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artículo 46o del Código Civil.

TENENCIA LEGAL: 

EL CÓDIGO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE, señala  que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre los padres  y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá́ el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, la resolución deberá  ser emitida teniendo en cuenta lo siguiente:
a) el hijo deberá́ permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b)  el hijo menor de tres (3) años permanecerá́ con la madre; Para el progenitor que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un régimen de visitas, en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.( CAS. N° 1738-2000- CALLAO. EL PERUANO 30-04-2001. P. 7161.)

EL RÉGIMEN DE VISITAS: 

El régimen de visitas más que un derecho de los progenitores que no ejercen la tenencia o la patria potestad del menor, ES UN DERECHO DEL NIÑO QUIEN NECESITA INTERRELACIONARSE CON EL PROGENITOR AUSENTE PARA GARANTIZAR SU BUEN DESARROLLO EMOCIONAL, este deberá adecuarse a las circunstancias del progenitor ausente y/o a lo que determine el juez que sustancia la causa.  

DIFERENCIA ENTRE PATRIA POTESTAD Y TENENCIA DE LOS HIJOS 

Radica principalmente en que LA PATRIA POTESTAD son los deberes y los derechos que la ley  otorga a los progenitores  sobre los hijos menores de edad,   de la  cual emanan las  obligaciones de   velar por el  desarrollo integral del menor,  de proveer su sostenimiento y educación;  de dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil, recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran,  y Tratándose de productos, se estará́ a lo dispuesto en el artículo 1004º del Código Civil. 

Mientras que,  la  tenencia de un hijo,   desde el punto de vista jurídico  es la circunstancia o situación por la que un menor se encuentra  en poder de uno de los padres,  es decir conviviendo con el progenitor bajo el mismo techo, la tenencia legal se adquiere mediante UNA SENTENCIA EMITIDA POR UN JUEZ, EN UN PROCESO LEGAL  DE RECONOCIMIENTO DE TENENCIA DE HECHO DE UN MENOR o en su defecto por un acuerdo de ambos padre suscrito  mediante un acta extrajudicial, es decir cuando ambos progenitores acuerdan  con quien vivirá el menor,  recurren a un centro de conciliación para dejar sentado este acuerdo e  inherente a este  acuerdo  un régimen de visitas  en favor del menor y del progenitor ausente.  

Cuando uno de los progenitores ostenta la tenencia legal y de hecho de un menor, el progenitor que no ejerce esta potestad no puede sustraer al menor de edad por decisión propia   del hogar habitual, ya que este hecho devengaría en un ilícito penal que perjudicará al menor y al progenitor culpable.

La tenencia legal ejercida por uno de los progenitores sea obtenida mediante un fallo judicial o por un acuerdo extrajudicial, solo puede ser variada mediante los siguientes procesos: 

1.- Si la tenencia fue obtenida mediante un proceso de conciliación, y si ambas partes están de acuerdo en la variación de tenencia, Podrán recurrir a un centro de conciliación a fin de firmar un nuevo acuerdo de tenencia.

2.- Si la tenencia fue obtenida mediante un fallo judicial, entonces la tenencia deberá ser variada mediante un nuevo proceso judicial.

3.- Si la tenencia fue obtenida mediante un acuerdo conciliatorio y no hay acuerdo entre las partes para variar esa tenencia, deberán recurrir al fuero judicial para variar el acta conciliatoria a fin de que el juez determine la nueva tenencia de acuerdo con los hechos que se expongan en la demanda. 

Hay que resaltar que no procede la variación de la tenencia, en caso de que el progenitor solicitante este adeudando los alimentos en favor del menor.  considerandoloque señalaEL CÓDIGO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE enlos artículo 97º EL DEMANDADO POR ALIMENTOS NO PUEDE INICIAR UN PROCESO POSTERIOR DE TENENCIA, SALVO CAUSA DEBIDAMENTE JUSTIFICADA. y el artículo 82ºde la Variación de la Tenencia; Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectué en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato. 

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ROCIO SALAZAR BOCANGEL 

ABOGADA-CONCILIADORA EXTRAJUDICIAL